2014年司法考试刑法专题解读：[39]刑罚的裁量

1、专为2014年司考学子贡献2、法律猫手把手撰写~~~~

知识点

1、量刑情节（一）概念1．量刑情节，是指在行为已经构成犯罪的前提下，人民法院在量刑时应当考虑的影响刑罚轻重或者免除的各种事实。2．注意区分：作为犯罪构成的事实和作为量刑情节的事实。前者是定罪事实，后者是量刑事实。不能将前者作为后者来使用，否则属于重复评价。例如，第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中“严重情节”属于犯罪构成的事实，“特别严重情节”才是量刑情节的事实。不能认为前者也是量刑情节，否则属于重复评价。3．量刑情节的判断依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。其中社会危害性包括客观法益侵害性和主观罪过性。其中人身危险性是指再犯可能性。4．量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。前者由法律规定，后者由法官裁量。（二）法定量刑情节1．从重处罚和从轻处罚(1)这是指在法定刑的限度以内判处刑罚。(2)正确理解：首先，从重处罚不是指在法定刑“中间线”以上处罚，从轻处罚也不是指在法定刑“中间线”以下处罚。从重处罚不是指判处法定最高刑，从轻处罚也不是指判处法定最低刑。其次，从重处罚的真实含义是，相对于既没有从重处罚情节也没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，比这种情况判处得重一些。从轻处罚的真实含义也是如此，比一般情况下所应判处的刑罚判处得轻一些。2．减轻处罚第63条第1款：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”（本款经《刑法修正案（八）》修正）(1)减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。注意：这里的“以下”不包括本数。例如，对盗窃罪的“三年以上十年以下有期徒刑”，如果判三年，属于从轻处罚，而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。(2)减轻处罚有刑格限制，只能在下一格刑格内处罚，不能跨越下一个刑格，在下下一个刑格内处罚。(3)特别减轻处罚制度。第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”（许霆案便适用了该款）【提醒】我国97年刑法没有规定“加重处罚”制度，例如，没有规定“有××情节，可以加重处罚”。即立法者没有给法官授予加重处罚的权力。但我国刑法规定了许多法定刑升格条件，例如，抢劫罪中的“入户抢劫”就是法定刑升格条件。人们有时习惯于将法定刑升格条件称为“法定加重情节”。3．免除处罚这是指对犯罪分子作出有罪宣告，但是免除其刑罚处罚。例如，第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。”免除处罚在性质上不同于无罪判决或免予起诉，免除处罚的前提是有罪判决。免除处罚是指免除刑罚处罚，不意味着免除非刑罚处罚，例如，还可判处训诫、责令赔偿损失等非刑罚处罚。如果既免除刑罚处罚，也免除非刑罚处罚，就是单纯宣告有罪。因此免除处罚不等于单纯宣告有罪。【总结】常考的法定从重处罚情节：在法定量刑情节中，从重处罚情节是重点内容，需要归纳。下列情节，应当从重处罚：总论：(1)教唆不满18岁的人犯罪（第29条第1款）。(2)累犯（第65条）。分论：分论法定从重处罚情节有近40个，根据考试规律，筛选重点如下：(1)武装掩护走私的（第157条第1款。注意：这是就普通走私罪而言。如果武装掩护走私毒品，是毒品犯罪的法定加重处罚情节，不是从重处罚情节，见第347条第2款）。(2)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）。(3)奸淫幼女的（第236条第2款）。(4)非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款）。(5)国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（第238条第4款）。(6)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）。(7)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的（第245条第2款）。(8)冒充警察招摇撞骗的（第279条第2款。注意：冒充军警人员抢劫的，是抢劫罪的法定加重处罚情节）。(9)引诱未成年人参加聚众淫乱的（第301条第2款。注意：该款是个独立的罪名，即引诱未成年人聚众淫乱罪。因此引诱未成年人聚众淫乱，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节，而是构成引诱未成年人聚众淫乱罪，只是在量刑上相对聚众淫乱罪而言，要从重处罚）。(10)司法机关工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的（第307条第3款）。(11)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款，走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。(12)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪）。(13)向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款，传播淫秽物品罪）。(14)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第(15条第2款’挪用公款罪)。(15)索取贿赂的（第386条，受贿罪）。(16)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（第186条第2款，违规发放贷款罪）。

2、累犯累犯，是指刑罚执行完毕或赦免以后，在一定期间又犯罪的人。（一）一般累犯第65条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”（本条经《刑法修正案（八）》修正）1．主观条件：前后罪都必须是故意犯罪。2．年龄条件：前后罪都必须是已满十八周岁的人犯罪：第一次犯罪时行为人未满十八周岁，第二次犯罪时行为人已满十八周岁，不是累犯。3．刑度条件：前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。4．时间条件：后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年内。(1)假释的问题。首先，在假释考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕，此时要撤销假释，数罪并罚；其次，在假释期满后犯罪，可以成立累犯，因为成功的假释就视为原判刑罚已经执行完毕。此时累犯的5年起算时间，从假释期满之日起算，而不是从假释之日起计算。(2)缓刑的问题。首先，在缓刑考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕，此时要撤销缓刑，数罪并罚。其次，在缓刑考验期满后再犯新罪，也不能成立累犯。因为成功的缓刑，视为原判刑罚不再执行，而非视为原判刑罚已经执行完毕。因为不再执行，就不存在执行完毕问题。因为不属于执行完毕，所以不存在累犯，此时所犯新罪作为单独犯罪处理。5．累犯（包括特殊累犯）的法律后果：(1)应当从重处罚；(2)不能适用缓刑；(3)不能适用假释。6．前后两罪跨越1997年10月1日新旧刑法之际，累犯的时间条件是5年（97年刑法规定的），而非3年（79年刑法规定的），即适用新法。（二）特殊累犯第66条：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”（本条经《刑法修正案（八）》修正）1．前后罪的要求。前罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。后罪是这三类罪中任一类罪。也即，前罪与后罪只要是这三类罪即可，不要求保持一致。(1)危害国家安全犯罪包括刑法分则第一章危害国家安全罪的所有罪名。(2)恐怖活动犯罪不仅包括组织、领导、参加恐怖组织罪、资助恐怖活动罪，而且包括恐怖组织实施的各种犯罪。(3)黑社会性质的组织犯罪不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，而且包括黑社会性质组织实施的各种犯罪。2．成立特别累犯不要求的事项：(1)前后罪的主体不要求是已满十八周岁的人。(2)前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。(3)后罪发生的时间，不要求是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年内。

3、自首第67条第1款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这是一般自首。第67条第2款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是特别自首（准自首）。第67条第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”（本款经《刑法修正案（八）》增设）1．一般自首关于自首的成立条件，最高人民法院有司法解释，但缺乏条理，不方便记忆。现通过整理排序，归纳如下：(1)自动投案：①投案时间：尚未归案时。即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。具体情形：a．犯罪事实未被发觉。例如，甲入室盗窃后，刚出门碰到巡警，被盘问：“为何鬼鬼祟祟？”甲如实交代盗窃事实，构成自首。b．犯罪事实已经被发觉，但未发现犯罪嫌疑人。例如，甲杀人后潜逃，杀人现场已被控制，但警方不知凶手是谁。此时甲自动投案，构成自首。c．犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现，但是对犯罪嫌疑人尚未发布强制措施的命令。此时自动投案构成自首。d．警方已经对犯罪嫌疑人发布强制措施的命令，但是尚未缉拿归案，犯罪嫌疑人仍在逃亡中。其一，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案。其二，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。其三，犯罪后潜逃至异地，即使犯罪地司法机关已经发觉，但是异地司法机关尚未发觉，仅因形迹可疑，被盘问、教育后，主动交代自己罪行，视为自动投案。上述三种自动投案都可构成自首。②投案对象：包括司法机关、非司法机关（例如，犯罪人所在单位，基层组织）、有关个人（例如，单位负责人、被害人）。③投案方式：只要是将自己主动置于司法机关控制之下，就属于自动投案。a．亲首，亲自自首。可以先采取打电话、发传真、发短信、电子邮件等，随后归案。如果随后不归案，不算自动投案。b．代首，委托他人自首。这主要是指因病因伤，或犯罪人为抢救被害人去医院而没时间，或者为了抢救财产损失。c．送首，未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。送子归案就属于此种情形。注意：如果犯罪嫌疑人明显反抗，亲友被迫采取捆绑等手段送至司法机关，则不属于自动投案。d．首服，告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案。例如，甲暗中诽谤乙，然后向乙主动承认是自己所为，并自愿归案，构成自首。e．在行政拘留、民事拘留、劳动教养期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，相当于自动投案。因为如果不主动交代，这些措施届满，行为人就会被释放。行为人主动交代罪行，属于主动将自己置于司法机关刑事措施控制之下。例如，甲因嫖娼被治安拘留，在拘留期间如实供述自己强奸事实，成立自首。【注意】由于行政拘留等措施针对的是违法行为，不是犯罪行为，所以只要行为人交代司法机关尚未掌握的罪行即可，不存在也不要求交代不同种的其他罪行。④投案意愿：自动性。⑤投案彻底性：投案后自愿接受控制，直到最终审判。特殊情形：a．投案后又逃跑的，不算自首；又回来的，又算自首。该考点，2010年司考第四卷案例题考查了。b．被动归案后，又逃跑，然后又回来的，不算自首。因为被动归案的，就失去了自首的机会。当然，如果逃跑行为构成脱逃罪，又回来的，可就脱逃罪构成自首。该考点，2009年司考第四卷案例题考查了。(2)如实供述罪行：成立自首，不仅要求自动投案，还要求如实供述罪行。①如实：a．如实的标准：供述内容和犯罪人主观记忆相符，和客观犯罪事实基本相符。【注意】只要和主观记忆相符，即使与客观犯罪事实有些出入，也算自首。b．只供述主要犯罪事实，隐瞒量刑情节，也算如实供述。例如，甲自动投案供述了抢劫事实，但在抢劫数额上有所隐瞒，仍视为如实供述。c．合理辩解不影响如实供述。【注意】如实供述了案件事实，但对案件事实的定性，存在不同理解，有不同看法，进行辩解，仍属于如实供述。例如，认为自己不是贪污，只是经济问题，不影响如实供述的成立。再如，认为自己不是杀人，而是正当防卫、紧急避险或者不具有期待可能性，不影响如实供述的成立。②供述：如实供述又翻供的，只要在一审判决前又如实供述，仍算如实供述。2．特别自首（准自首）(1)主体：必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。(2)如实供述：如实供述司法机关尚未掌握的罪行。a．如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。b．如实供述的罪行必须与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果是同种罪行，可以酌情从轻处罚，但不属于自首。【注意】司法机关已掌握的罪行必须是证明成立的罪行。例如，甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受贿罪事实。该事实是司法机关尚未掌握的。甲构成自首。3．自首的特殊问题(1)共同犯罪的自首：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。(2)数罪自首：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为自首。(3)交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案归案，也是自首。(4)单位犯罪的自首：单位可以成为自首的主体。4．坦白(1)一般自首与坦白的区别：一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。(2)特别自首与坦白：相似点是都处于被羁押状态。区分在于，自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人罪行。(3)坦白的法律效果。以前坦白只是酌定的从宽处罚情节，《刑法修正案（八）》将坦白规定为法定的从宽处罚情节：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5. 2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的要点（非常重要）：(1)自动投案①下列情形，视为自动投案：第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；第二，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；第三，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；第四，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。②罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。③交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。④犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。(2)如实供述①“如实供述自己的罪行”的认定第一，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。第二，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。第三，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。②关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定第一，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。第二，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

4、立功第68条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”（第68条原有第2款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”《刑法修正案（八）》删除了该款，对此应注意。）1．立功的种类(1)检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的（包括共同犯罪案件中揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，查证属实的）。(2)提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。(3)阻止他人犯罪活动。(4)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。注意：这里的协助抓捕，包括犯罪嫌疑人已经被其他司法机关采取强制措施，但还不被该司法机关知道其所犯罪行的情况。(5)具有其他有利于国家和社会的突出表现的。2．重大立功的标准(1)犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实。(2)提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实。(3)阻止他人重大犯罪活动。(4)协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）。(5)对国家和社会有其他重大贡献等表现。上述所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。3．共同犯罪中的自首与立功通常情况下，自首是交待本人罪行，立功是揭发他人罪行。但在共同犯罪中，揭发同案犯的共同犯罪罪行，不是立功，而是自首的必要条件。如果想在同案犯身上立功，两个途径：一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪，查证属实；二是协助司法机关抓捕同案犯。4．自首、立功的法律后果(1)对只有自首，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。(2)对只有一般立功，可以从轻或者减轻处罚。(3)对有重大立功，可以减轻或者免除处罚。【注意】旧法条规定“自首且有重大立功的，应当减轻或者免除处罚”，《刑法修正案（八）》将此删除。5. 2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的要点：(1)关于立功线索来源的认定第一，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“捡举揭发”的，不能认定为有立功表现；第二，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的,不能认定为有立功表现；第三，犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。(2)关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的认定犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：第一，按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；第二，按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；第三，带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；第四，提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此瓠捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。