如何理解出资的形式
1、关于出资的若干法律问题 根据新《公司法》的规定，作为股东出资的非货币资产必须符合两大条件:一是可估价性，即用 于出资的非货币财产不但应具有财产价值，而且这种财产价值必须能够用货币来确定或评估;二是 可转让性，指用于出资的非货币资产应当可以依法在不同的法律主体之间进行财产或财产权利的转让。凡是符合这两个条件的非货币财产都可以作为出资。新《公司法》列举了四种出资方式:货 币、实物、知识产权和土地使用权。其中知识产权包括著作权、专利权和商标权等无形财产权利，大于原《公司法》规定的工业产权的内容。 那么在新《公司法》的规定之下，债权、股权、劳务、信用等经营要素或条件，是否符合出资形式的条件而能够被作为出资？下面将进行深入分析探讨。
2、(一）債权出资问题 原《公司法》未将债权列人五种法定出资形式之列时，一些司法解释和政策文件以及经济实践中已经有侦权出资的规定和情形。债权作为出资方式有三种情形： 第一，政策性债转股。蒌舟镗账国家经贸委、中国人民银行于1999年7月30日发布实施《关于实施债权转股权若干问题的意见》，用于指导债转股工作的实施。所谓政策性债转股，是指经国务院以及 中国人民银行批准成立的四家金融资产管理公司，分别收购、管理和处置中国建设银行、中国工商 银行、中国农业银行和中国银行四大国有商业银行的大量不良信贷资产，并将这些不良资产中的一 些对国有企业的债权转为股权，资产管理公司由债权人变为企业的股东或投资者。这种债权转股 权的做法因政策的颁布而生，故被称为政策性债转股。 政策性债转股与一般的债权出资有重要区別：（1)政策性债转股目前只是适用于几家国有银 行与其对国有企业的债权，目的主要是减轻国有企业的债务负担和改善银行的资产质量，前提条件 是国家做出政策性支持。（2)政策性债转股是债务人公司的相应债务消灭，股东权益增加，债权出 资的资产价值当即实现,而且这种侦权当初是W有银行以贷款，即货币现金的形式支付给国有企业 而形成的，债权自身价值确定，且其资产价值能够得以实现。 第二,上市公司发行可转换债券c上市公司经中国证监会及相关部门批准，发行可以转换为股 票的债券，当债券持有人根据规定，要求将债券转换为股票时，就产生了债转股行为，债权也成了一种出资方式。 第三，纯商业性债转股。即公司债权人与公司协商一致，将其对公司的债权转为其对公司的股权。最髙人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003] 1 号）正式认可了纯商业性偾转股行为。详见本书第八章投资并购相应部分内容。 新《公司法》规定,凡是具有可估价性和可转让性的非货币资产都可以作为出资。我们从这两 个条件出发对债权进行分析。首先，债权是具存可估价性的，债权本身不仅具有财产价值，而且可 以用货币而评估或确定其价值。其次,偾权具有可转让性。 我国《合同法》规定，偾权人可以将债权转让给他人，只需要通知债务人即可。也就是说，愤权符合我国新《公司法》规定的关于非货币财产出资的条件，而且我阔法律、行政法规也并未禁止债 权用作出资,所以原则上来讲,债权是可以作为公司股东出资的。需要注意的是，债权作为出资可 以分为债权人以对该公司的债权作为出资和以对其他公司或个人的侦权作为出资。前者作为出 资，不仅具有可估价性和可转让性，而且该债权具有价值相对稳定性，因为其已经投人公司当中,其 出资价值已经得到实现。而后者作为出资,则由于其本身具有的价值不稳定性，使得其可能影响债 权人利益保护和社会交易安全。所以对后者的出资,应持慎重态度,更为严格评估核查。2006年1月1 口施行的新《公司登记管理条例》第14条规定,股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。
3、(二）股权出资问题 股权是一种综合性的权利，包括财产性权利的自益权和非财产性权利的共益权。前者如股息或红轼龃晡檗利的分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等;后者如表决权、公司文件 查阅权、召集临时股东大会请求权、对莆事及髙级管理人员监督权等公司事务的参与权。 股权出资，即股东以其对另一公司享有的股权投人公司，并由公司作为股东取得和行使对另一公nl的股权。股权出资实质上是股权转it:。原《公司法》考虑到股权价值变化弹性大，股权出资存 在潜在的危险性和不易控制的或然性,未将股权列为法定出资形式。但在实践中，我国国有企业改 组上市时，会出现以股权作为出资的情形；另外在企业改制、资产電组过程中，以股权置换完成对新公司的出资是许多投资者经常选择的出资方式。 北京市工商行政管理局对以股权出资问题进行广大胆的探索，于2004年颁发了《股权投资登 记管理办法》（京工商发[2004] 12号）对“股权投资”的概念进行了界定，对用股权进行出资予以认 可，并提供了较为可行的框架性操作方式。 股东事有的股东权益与有价值的财产相对应，其具有价值旦可以用货币评估或确定。股权可以转让,具有流通性。根据新《公司法》的规定，具有可估价性和可转换性的非货币财产都可以作为出资。股权符合了新《公司法》规定的作为出资的非货币资产的条件，笔者认为可以作为一种出资形式。允许股权出资将有利于更好地调动投资者的积极性，同时也使公司在竞争日趋激烈的环境下，能够充分调整和利用资源，抓住机遇发展壮大。另外，由于股权的价值依赖于所投入公司的经营状况和财务状况,其价值与被持股公司的包括资产价值在内的若干种因素相联系，始终处P变动有时甚至剧烈的变动之中，其价值具有不稳定性,且侖时由于股权转让受到限制，股权的价格难以确定。W此在股权作为出资时应严格评佔核查，以保障股权原所在公司、被投资公司的正常生产经营和债权人的利益。
4、(三）净资产出资问题 净资产又称所有者权益，是企业全部资产减全部负债后的余额。净资产的范围甚广,它指一切 有价值的财产、财产性权利和权益，既包括货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，也包括股权、偾权、采矿权等。 原《公司法》未将净资产列为法定出资形式，何在实践中，以经营性净资产出资的情形并不少见。具体情形可归纳为:一种是在股份制改造中，股东将其一部分净资产出资，通过出资行为欲在 改制后企业享有股东权益;另一种是在资产重组中，将部分净资产出资，一方面通过资产的交换实 现资产的最大增值目的，另一方面取得股东权益。① 企业以净资产出资的行为得到丫我国有关行政法规、部门规章和政策文件的认可。原国家经济贸易委员会等国家八部委联合下发的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人 员的实施办法》（闽经贸企改[2002]859号文）明确规定：“改制企业的国有净资产按规定进行各项 支付的不足部分，应由原主体企业予以补足;剩余部分可向改制企业的员工或外部投资者出售，也 可采取租赁、入股或转为债权等方式留在改制企业。” 北京市工商局《关于改制登记工作有关问题的通知》（京工商发[2004] 16号）规定,企业改制允许投资人以净资产的方式出资。笔者认为净资产出资方式包括了股权、采矿权等许多非法定出资方式，但净资产价值相对稳定和确定,而且可以转让,符合新《公司法》规定的作为出资的非货币财产的条件，因此净资产可以作为出资方式之一。
5、(四）自然人姓名权和商誉（含企业名称权）的出资问题 《民法通则》规定,公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干 涉、盗用、假冒；法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使 ①赵旭东等著:《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第154页。用、依法转让自己的名称。 姓名权和名称权属于人身权的范畴，但它同时兼具财产权属性。姓名权和名称权具有人身依附性，不能独立转让,且价值难以评估，不符合新《公司法》关于作为股权出资的非货币财产的条 件，目前不能作为出资方式。2006年1月1 H施行的新《公司登记管理条例》第14条更是明确规定，股东不得以自然人姓名、商誉出资。实践中由于姓名、商誉具奋一定的价值属性,其虽不能在工商行政管理部门作为合法的出资方式进行登记，但卩丨用其换得适当的股权。一个有名的例子是:2000年12月，以“杂交水稻之父”、中国工程院院士袁隆平先生名字命名的股票“隆平高科”在深圳证券交易所上市。袁隆平先生与袁隆平农业高科技股份公司签订了有偿使用姓名权的协议，由此获得了一定的股权及收益。考虑到姓名权和名称权具有一定的经营价值，可考虑未来在适当时机将其纳入公司法的法定出资方式。①
6、(五）劳务出资问题 劳务出资,是指为公司已经或者将要付出的劳动或X作，包括简单的体力劳动，也包括复杂卨 级的技术或宵理性工作。关于劳务是否可以作为出资，许多国家布不同的法律规定。德13《股份 公司法》规定，劳务+能算作实物出资或实物接收。法国《民法典》规定技艺可以成为出资形式，但 1981年12月30日第81 -1162号法律规定股份公司不得以技艺作为股东的出资，起到了间接限制劳务出资的效果。美国各州单期的宪法、公司法或判例法均限制劳务出资，后来逐渐允许以已提供 的劳务出资,但仍禁止以未来的劳务出资。不过，美国法学会起草的、其条款广为各州借鉴甚至采用的《示范公司法》已不复存在对劳务出资的限制，并且美国有的州立法和判例已确认以未来劳务 出资的合法性。 我国新《合伙企业法》规定，合伙人可以用劳务出资。依照《中外合作经营企业法》设立的非有限责任合作企业，也可以随意约定合作方式,在性质t：也厲于一种合伙,也不排斥劳务这种出资方式。 在合伙制企业允许劳务出资，#先以全体合伙人一致同意为前提，此外，此种情形下劳务出资 之所以不会引起争议,还在于合伙人承担无限连带责任的特殊性。 我国新《公司法》未将劳务规定为法定出资方式。新《公司法》规定作为出资的非货币财产必须具有可估价性和可转让性，而劳务具肴人身属性，缺乏独立转让性，不具有一般等价物商品厲性 和现实财产的价值性，加上评估上的随意与不确定，不符合新《公司法》规定的作为出资的非货币 财产的条件，为保护债权人的利益和交易安排，不适宜作为出资。2006年1月1日施行的新《公司登记管理条例》第14条明确规定，股东不得以劳务作价出资。 但是，事实上，劳务出资具有经营的功能，甚至是极强的经营功能。任何公司都小?可能缺少对劳务 的需要，不可能离开人的工作和管理。如果抛开公司对外偿还债务的需要，劳务是完全可以进入公司资本的。而且在实践中确实存在因对公司进行劳动投人时获得相应股权的现象。 近年来推行的股票期权、期股、职工持股计划等企业激励方式中，都存在着以公司管理人员和职T.对公司的劳务或服务投入获取股权的安排和需要。考虑到人力资本的重要性，且为f方便公司实行期权期股等激励制度，我国新《公司法》宜对劳务出资采取灵活务实的态度，可以考虑允许以劳务作为出资并作出数额限定，同时可以要求其他股东提供相应现金价值的担保。
7、(六）信用出资问题 法律意义上的信用，是民事主体所拥有的与偿还债务能力相匹配的人格利益和财产利益，传统 ①李在军论股份有限公司的出资方式”，载《云南大学学报》（法学版）2004年第1期（总第72期）。 财产法中不包括信用。在我国原《公司法》中，不允许信用出资。在口本、我国台湾地区等大陆法系国家和地区中，也只允许无限责任公司的股东和合伙企业的合伙人以信用出资。信用难以估价， 且不具有可转让性，其不符合我国新《公司法》关于作为出资的非货币资产的条件，目前不能作为 出资形式。 新《公司登记管理条例》第14条明确规定，股东不得以信用作价出资。但是，信用的经营功能 是显而易见的。作为一种商业评价和信誉,信用不仅是商事主体所能拥有的无形资产，更是其开展 营业活动的重要条件。对于某些从事特殊经营的公司而言，良好的信用甚至较之雄厚的资本更为 重要。外国无限公司和合伙企业对信用出资的准入已经肯定了信用所具有的经营功能和相应的财 产价值。 在我国，信用出资虽未得到法律认可和理论肯定，但现实经济生活中已出现这种情形，如挂靠企业的产权认定就存在着信用利用与估价的问题，所谓桂靠关系在许多情况下正是挂靠企业为了利用被挂靠组织的信用而发生的。①信用出资虽然不属于“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，但笔者认为在目前新《公司法》对出资形式放宽的趋势下，信用出资在适当时候可以予以考虑。
8、(七）地役权、采矿权、承包租赁权等用益物权出资问题 我闰原《公司法》明确规定的只有土地使用权可以出资，但在实践操作中可用作出资的并非仅此一种。由于我国大部分自然资源属于国家所有，股东出资只可能是国有资源的经营权或使用权， 包括采矿权、勘探权和特许经营权等。 最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若T问题的规定（试行）》（法释[1999]15号） 第21条和农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1995年5月6日实施）第4条都认可将 承包经营的标的物入股，其实质就是以土地承包经营权人股，这从侧面宵定了农户町以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司，条件是不改变土地的农业用途。 新《公司法》施行后,可以用货币估价并吋以依法转让的用益物权（土地使用权除外）是否属于 法定出资形式仍存争论，新《公司登记管理条例》第〗4条明确规定，股东不得以特许经营权出资。 但对于其他用益物权，如前述地役权、采矿权、承包租赁权等是否可以作为公司股东出资方式，冃前尚未有明文规定。 根据新《公司法》规定，作为出资形式的非货币财产必须具有可估价性和可转让性。用益物权具有财产价值，其价值可用货币估价。部分用益物权具有可转让性,但一般情况下转让有特殊审批手续。 笔者认为，可转让的用益物权符合新《公司法》规定的作为出资形式的非货币财产的条件，原则上可以作为出资形式。法律、行政法规规定的不可以转让的用益物权以及明文规定禁止作为出资形式的用益物权,不可以作为出资形式。同时需要注意的是，因用益物权的转让要受到各种条件的限制，作为出资必须履行必要的手续，对于手续不全的，其出资效力不予认定。②
9、(八）非货币财产出资在实践中的限制 我国《公司法》规定： “第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，+得岛估或者低估作价。法律、行政法规 ①赵旭东主编:《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005年版，第131页。 ②赵旭东主编:《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005年版.第133页。对评估作价有规定的,从其规定。 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法 办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向 已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第二十九条股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。” 由上可知，第一，非货币财产作价出资被依法允许;第二,对作为出资的非货币财产应当评估作 价;第三，应当依法办理其财产权的转移手续;第四，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构 验资并出具证明。 但在实际操作中，在企业未正式成立前，由于未取得相关主体资格，难以办理非货币财产的所有权转移手续（缴纳出资手续），故相当数tt的国内工商局难以允许在企业设立时，股东即以非货币财产出资；而只允许企业设立后，以非货币财产增资。