2014年司法考试刑法专题解读：[38]附加刑

1、专为2014年司考学子贡献2、法律猫手把手撰写~~~~

知识点

1、罚金1．概念：法院判处罪犯向国家缴纳一定数额的金钱。罚金是财产刑的一种，在性质上与行政罚款不同。2．适用方式：(1)单科式，只单独适用罚金。这主要针对单位犯罪。例如，单位受贿罪（第387条）和单位行贿罪（第393条）。(2)选科式，要么不适用，要么单独适用。例如，第275条规定，犯故意毁坏财物罪的，“处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。在此，要么不适用罚金，要适用就只能单独适用。(3)并科式，判处主刑同时并处罚金。例如，第326条规定，犯倒卖文物罪的，“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。在此，必须附加适用罚金，不能不用，也不能单独适用罚金。(4)并科或单科式，要么附加适用，要么单独适用。例如，第216条规定，犯假冒专利罪的，“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。在此，要么并处罚金，要么单处罚金，但不可不处罚金。[1]上述适用方式的逻辑关系务必厘清。3．执行问题2010年6月1日施行的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》要点：第1条：“财产刑由一审法院执行。”第6条：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。”（这是依据刑法第36条第2款作出的）4．缴纳方式：(1)限期一次缴纳；(2)限期分期缴纳；(3)强制缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳；(4)随时追缴，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴；(5)减免缴纳，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸导致缴纳确实有闲难的，可以酌情减少或者免除。[1]周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第286页。

2、没收财产1．概念：将罪犯个人财产的全憧钏荭拜部或部分强制无偿收归国有，是一种严厉的财产刑。2．没收财产的范围：没收犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。(1)注意严格区分罪犯个人所有距谗堆勋财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。其中应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产。(2)没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注意：这里的被扶养的家属，既包括子女，也包括成年人。3．执行问题2010年6月1日施行的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》 要点：第1条：“财产刑由一审法院执行。”第6条：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。”注意1：正当债务，是指犯罪分子在判决生效以前所负的他人的合法债务。非正当债务，例如，赌债、高利贷超出合法利息的部分，不在此列。注意2：须经债权人请求。债权人不向法院请求，法院不用主动偿还。4．类似措施的区分：第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”注意，这里的“没收供犯罪所用的本人财物”，在性质上不属于“没收财产”这种财产刑。因为，没收财产的对象是罪犯个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。【注意】如何确定没收财产的数额，与犯罪人犯罪所得数额无关。例如，甲受贿了300万，对甲没收财产的数额并不一定是300万。5．适用方式：(1)选科式，在罚金和没收财产中选择其一。例如，第267条规定，犯抢夺罪的，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。(2)并科式。一是必须并科，在判处主刑同时必须同时附加没收财产。例如，第383条规定，犯贪污罪的，“个人贪污数额在10万元以上、情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。在此必须附加适用没收财产。二是可以并科，在判处主刑同时可以附加没收财产。例如，第271条规定，犯职务侵占罪的，“犯罪数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”在此可以并处，也可以不并处没收财产。6．财产刑的并罚问题第69条第2款：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”（本款经《刑法修正案（八）》修正）(1)罚金的并罚：采取并科的原则，对数罪判处的罚金数额累计相加，执行总和数额。(2)没收财产的“并罚”：如果数个犯罪都被判处没收部分财产，采取并科原则，对每个没收部分财产的判决都执行；如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产，采取吸收原则，只需执行一个没收全部财产即可。(3)罚金与没收财产的并罚：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产或没收全部财产，都采取并科原则，分别执行。对此需要作以下说明：2000年12月19日施行的《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第3条：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”但是，根据《刑法修正案（八）》，附加刑如果种类不同的，应分别执行。这就要考查，罚金和没收财产在性质上同属于财产刑，但是在执行方式上有无区别？没收财产只能没收犯罪人已经具有的、现实存在的财产，而不可能没收犯罪人将来可能具有的财产。因此，没收财产只能一次性执行。但是，第53条：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”据此，罚金的对象不仅包括犯罪人当前现有的财产，而且包括犯罪人将来可能具有的财产。由于在执行方式上，罚金和没收财产存在如此明显差异，所以不能用没收全部财产来吸收罚金，而应分别执行。换言之，法院判决犯罪人罚金，即使犯罪人当前无力缴纳，等到将来有了财产后，法院可以随时追缴。如果用没收全部财产将罚金吸收，意味着将未来执行罚金的可能性就取消了，不符合附加刑必须执行的要求，也会带来刑罚不公的问题。找律师网举例，例如，甲犯A罪和B罪，对A罪判处罚金100万，对B罪没有判处罚金或没收财产。甲当前只有能力缴纳10万元，那么在将来甲拥有了可以执行的财产后，法院还可以随时追缴剩余的90万元。而乙犯A罪和B罪，对A罪判处罚金100万元，对B罪判处没收全部财产。乙的当前财产只有10万元。如果对乙只执行没收全部财产，意味着只没收10万元就到此为止了，乙将来有了财产，也不用缴纳100万元罚金了。比较发现，从判决上貌似对乙判决很重，实际上却避免了缴纳罚金。这显然是不妥当的。由此可见，前述司法解释遇到《刑法修正案（八）》时应当做相应修订。【注意l】对同一个罪，刑法一般不会规定既判罚金又判没收财产，往往是“处罚金或没收财产”。【注意2】罚金可以分期缴纳，可以减免。但没收财产只能一次性执行，而且不能减免。【注意3】凡刑法规定必须并处罚金或并处没收财产的，均应依法并处，被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。即使被告人没有可供执行的财产，也应并处。

3、剥夺政治权利1．概念：剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利。2．剥夺的权利内容：(1)选举权和被选举权；(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；(3)担任国家机关职务的权利；(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。【注意】第一，第(1)项的选举权与被选举权，包括村委会的选举权和被选举权。第二，第(2)项是民主自由权。注意：在管制刑中，未经执行机关批准，也不得行使这些权利。但在缓刑、假释里不剥夺这些权利。第三，第(3)、(4)项是任职资格权，但不要混淆：不能担任国家机关的职务，既包括领导职务，也包括一般职务；而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务仅限于领导职务，而不包括一般职务。3．适用对象(1)必须附加适用的犯罪分子，有两类：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子；二是危害国家安全的犯罪分子。注意，如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政治权利。(2)可以附加适用的犯罪分子。微信law-book举例，第56条第1款：“……对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”这里的“严重破坏社会秩序的犯罪分子”是个概括规定，可以包括严重经济犯罪、严重贪污受贿、严重渎职犯罪的犯罪分子，也即只要是严重犯罪，均可以适用。4．起算问题(1)独立适用时，其刑期从判决确定之日起计算并执行。(2)附加于管制时，其刑期与管制刑期相同，同时起算（从判决执行之日起起算），同时执行。管制期满解除管制，政治权利也同时恢复。(3)附加于拘役、有期徒刑（包括从死缓、无期徒刑改判的有期徒刑）时，其刑期从拘役、有期徒刑执行完毕之日起算，或者从有期徒刑被假释之日起计算。注意一：因为拘役没有假释，所以不存在从假释之日起起算的问题。注意二：在拘役、有期徒刑执行期间，政治权利依然被剥夺，但不计算在剥夺政治权利刑期内。(4)附加于死刑、无期徒刑时，其刑期是终身，从判决生效之日起计算。【总结】剥夺政治权利附加于拘役和管制是不同的，要注意区分。第一，在刑期上，附加于拘役时，剥夺政治权利的期限是1年以上5年以下；附加于管制时，其期限与管制刑期相同，即3个月以上2年以下，最长3年。第二，在起算方式上，附加于拘役时,从拘役执行完毕之日起计算；附加于管制时，从判决执行之日起计算。

4、驱逐出境1．概念：强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境。2. 适用对象：犯罪的外国人。3．适用方式：(1)独立适用。针对犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可以单独判处驱逐出境。(2)附加适用。针对犯罪．性质比较严重，判处了主刑的外国人，可以在主刑执行完毕后驱逐出境。4．起算时间：(1)独立适用的，从判决确定之日起执行；(2)附加适用的，从主刑执行完毕之日起执行。