如何鉴别从网络言论司法解释看非法经营罪

1、众所周知，非法经营罪系从79《刑法》中的投机倒把罪分化而来，而投机倒把罪则是当时张虢咆噘时代背景下政府控制经济，抑制自由市场的有力工具。也正因此，在刑法领域，投机倒把罪早已“恶贯满盈惯墀眚篪”。97《刑法》出台时，为控制投机倒把罪的不当适用，迎合新时期经济环境，立法者将该罪名取消，仅遗留了其中相对合理的部分，即非法经营罪。由此看来，非法经营罪的设置初衷，在于进一步廓清刑法介入自由市场的界限，防止公权力对市场经济的过度干预。基于此，非法经营罪应当超脱其前身，成为防止司法擅断的有力屏障。对该罪的解释与适用，也应当时刻保持理智与警醒，防止该罪再次陷入“口袋化”的境地。

2、对兜底条款的解释依然要遵循法律解释的一般原理，必须在掌握立法本意的基础上进行技术性、操作性或界定性的解释，而不应当超越立法本意，进行创设性解释。就非法经营罪而言，从该罪的《刑法》条文文义完全可以推演出该罪的罪质特征。找律师网解释非法经营罪的罪质特征可总结为两方面：其一，该罪所保护的法益是市场经济环境中遗留的小部分计划经济领域；其二，该罪所调整的行为是需要经过许可经营、批准经营或需要特殊资质经营的经营行为。除此之外的一切经营行为，无论其社会危害性如何，均不能纳入非法经营罪的范畴。

3、罪刑法定原则的确立，使得类推解释成为刑法所绝对禁止。而如何界定扩大解释与类推解释，法律猫指在实践中则绝非易事。通说认为，判定某一解释属于扩大解释亦或类推解释，可从以下两方面着手：（1）解释所得出的结论是否超出刑法用语可能具有的含义，即解释是否在刑法文义的“射程”之内；（2）解释是否超出普通公民预测可能性的范围，是否符合社会一般常识、常情、常理。对应两高关于网络经营可能构成非法经营罪的“解释”，笔者认为，该“解释”已经超出扩大解释的合理界限，应认定为类推解释。