2014年司法考试刑法专题解读：[23]共同犯罪

1、为2014考司考的学子奉献2、法律猫分专题进行讲解

知识点

1、共同犯罪的成立条件第25条第1款：“疤噜呶买共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”（一）共同犯罪中“共同”的标准1．学说介绍共同犯罪中的“共同惯墀眚篪”，要求达到什么程度：第一，客观行为相同；第二，主观故意相同；第三，触犯罪名相同；第四，量刑情节相同？首先明确的是：成立共同犯罪，不要求犯罪的量刑情节也完全相同。例如，甲教唆乙拦路抢劫，乙答应，但却入户抢劫。“入户抢劫”是抢劫罪的法定加重情节。虽然甲、乙在抢劫罪的加重情节上表现不同，但是在抢劫罪的成立条件上是相同的，二者构成抢劫罪的共同犯罪，只是适用不同的量刑情节。因此，需要讨论的问题是，二人成立共同犯罪，是否要求客观行为、主观故意、触犯罪名这三项指标都相同？换言之，二人成立共同犯罪，是否要求符合同一个犯罪构成？例如，甲隐瞒杀人意图，对乙说：“我们一起教训丙！”乙答应。二人在黑暗中共同对丙实施暴力后离开。丙身受重伤，抢救无效死亡。事后查明，甲起主要作用，乙起次要作用。甲、乙是否构成共同犯罪？(1)完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人客观行为完全相同，主观故意完全相同，触犯罪名也是同一罪名。上述案例，甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪，三项指标完全不同，所以不构成共同犯罪。(2)行为共同说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为相同，对主观方面、触犯罪名不做要求。共同过失犯罪也成立共同犯罪，一方是故意、另一方是过失也可能成立共同犯罪。成立共同犯罪后，再按照各自罪过形式承担刑事责任。上述案例，因为甲、乙有共同行为，所以都构成共同犯罪，然后对甲以故意杀人罪论处，对乙以故意伤害罪论处。(3)部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人客观行为完全相同、主观故意完全相同，只要有部分相同或重合，那么在重合部分成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。上述案例，甲、乙在故意伤害的范围内存在重合（杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），所以甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪；最后定罪时，甲定故意杀人罪，乙定故意伤害罪。有人会问，既然最终都是单独定罪，何必成立共同犯罪？认定为共同犯罪的作用是有利于实现罪刑相适应。如果没有共同犯罪这顶“帽子”，对参与人就无法公正量刑。找律师网举例，例如，上述案例，如果不认定甲、乙在故意伤害罪范围内成立共同犯罪而单独定罪，甲是单独的故意杀人罪，乙是单独的故意伤害罪。问题是，乙在犯罪中起次要作用，由于不存在共同犯罪，乙也不构成从犯，不能根据从犯规定从宽处罚。这样对乙便不公平。因此认定为共同犯罪，有利于分清每个人所起的作用大小，根据不同作用承担不同的刑事责任。提醒：旧理论持完全犯罪共同说，但司法考试的官方立场是部分犯罪共同说。考生对此需要认真掌握。

2、考查方式关于部分犯罪共同说，需要注意以下要点：(1)存在重合的常见情形第一，两罪侵犯的法益具有相似性，重罪包含了轻罪的内容时，在轻罪范围内成立共同犯罪。例如，故意杀人罪和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。第二，法条竞合。例如，盗窃罪与盗窃枪支罪，在盗窃罪范围内成立共同犯罪。第三，在转化犯中，就转化前行为存在重合。例如，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化成抢劫，并取得财物。甲、乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪。(2)运用部分犯罪共同说的常考罪名第一，人身犯罪方面：故意伤害罪与故意杀人罪，非法拘禁罪与绑架罪，强制猥亵妇女罪与强奸罪。第二，财产犯罪方面：盗窃罪与抢劫罪，诈骗罪与抢劫罪，抢夺罪与抢劫罪，敲诈勒索罪与抢劫罪，盗窃罪与抢夺罪，诈骗罪与敲诈勒索罪，挪用资金罪与职务侵占罪。(3)运用部分犯罪共同说的两种方式第一，一个轻罪作为共同平台，然后出现一个重罪。例如，甲以非法拘禁意图，乙以绑架意图，共同拘禁了丙，乙对甲说：“你看守，我出去吃饭”，实际上乙出去给丙的父亲打电话勒索财物。处理结论：甲、乙在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪；甲以非法拘禁罪论处，乙以绑架罪论处。注意，在人身犯罪中，这个共同平台一般是非法拘禁罪、故意伤害罪；在财产犯罪中，这个共同平台一般是盗窃罪。第二，一个轻罪作为共同平台，然后出现两个重罪。例如，甲以抢劫意图，乙以绑架意图，共同拘禁了丙，乙对甲说：“你看守，我出去买包烟”，实际上乙出去给丙的妻子打电话勒索财物，甲看乙走后，对丙说：“把身上钱掏出来！否则要你命！”处理结论：甲、乙在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪；甲以抢劫罪论处，乙以绑架罪论处。

3、共同犯罪中的“犯罪”概念本书第二讲“犯罪构成”中讲解了“犯罪概念的相对化（层次化）”。根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终需承担刑事责任的犯罪。共同犯罪中的“犯罪”概念．也应如此理解。二人具有符合客观要件的共同行为，可以视为一种暂时的共同“犯罪”；如果既有符合客观要件的共同行为，又有符合主观要件的共同故意，那么就是最终的需承担刑事责任的共同犯罪。微信law-book举例，例如，甲（13岁）与乙（14岁）共同抢劫，甲起主要作用，乙起次要作用。根据两层次的犯罪构成体系，甲的抢劫行为符合客观要件，因而具有法益侵害性，属于客观层次上的“犯罪”行为，进而判断，甲也具有抢劫的故意，只是因为未达到刑事责任年龄，不用承担刑事责任。但是甲、乙两人在客观层次的“犯罪”概念上，构成共同“犯罪”，甲是“主犯”，乙是“从犯”，甲因为未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，乙负抢劫罪的刑事责任，同时根据第27条从犯的规定对其从宽处罚。在本案中，如果不承认共同犯罪的“犯罪”概念可以是客观层次的“犯罪”概念，就无法认定甲、乙构成共同犯罪，这样只有乙单独构成抢劫罪，也就无所谓从犯，对乙也就不能适用从犯规定从宽处罚，这对乙是不公平的。可见，共同犯罪的行为主体不要求具有责任年龄。