2014年司法考试刑法专题解读：[12]作为2

1、为2014考司考的学子奉献2、法律猫分专题进行讲解

知识点

1、不真正不作为犯的成立条件针对某个罪名时，才有用由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。成立条件有四：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。

2、负有作为义务（应为）犯罪的发生流程：行为制造危险→危险增大→危险现实化为危害结果。作为犯与不作为犯的差异主要表现在第一步。作为犯中，行为通过积极的举动制造了危险，而且这种危险对法益的威胁具有直接性，具有直接导致危害结果发生的可能性。例如，酒店老板将醉酒的客人扔进河里，客人溺水身亡。这是作为的杀人。不作为犯中，某项因素制造了危险，行为人负有制止危险的义务，却没有制止危险，导致危险增大，最后现实化为危害结果。例如，酒店老板将醉酒的客人抬放在门口路边，也即将其置于危险境地，就有义务消除这份危险，但置之不理，导致客人被过往车辆轧死。这是不作为的杀人。行为人负有制止危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根据）：

3、1．厢咆廨炝某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。(1)对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。例1，主人对饲养的凶狗负有监督义棣蚺幌盗务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当动物咬人时，负有阻止义务。例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务，如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。(2)对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。例3，军官对士兵的危险行为的监控义务例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。例5，成年兄妹之间、夫妻之间没有监护关系。妻子对丈夫（税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。(3)先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。注意1：先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。司考很喜欢考查这点。注意2：先行行为只是作为义务的来源，不能将先行行为视为不作为犯罪行为的一部分，进而认为是作为与不作为的结合。例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。例2，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。例3，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就跳楼。男朋友不制止，女朋友跳楼自杀。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的义务。【总结】常见情形：①一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。乙是否构成不作为犯？不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。②紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得已撞伤路上的老头。老头请求救助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的。③犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。[1]例1，甲过失致乙重伤，故意不予救助，乙死亡。甲是否构成不作为犯？构成。甲构成过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪，由于侵害的法益是同一个法益，只需以不作为的故意杀人罪论处。例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲是否构成不作为犯？构成。甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。此前，有观点认为，犯罪行为不能成为先行行为产生作为义务。找律师网认为，这种看法并不正确。紧急避险这种合法行为、一般违法行为都可以成为先行行为产生作为义务，犯罪行为对法益更会产生危险，更会成为先行行为产生作为义务。至于在构成不作为犯罪后与前犯罪行为该如何协调处理，则是罪数理论要解决的问题。参见周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第93页。张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第157页。

4、基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有保护义务。(1)基于法律规范产生的保护义务。如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。(2)基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。微信law-book举例，例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。(3)基于合同契约产生的保护义务。例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。(4)基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，那么行为人就有继续保护的义务。例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。

5、某个危险发生了，行为人如果对危险的发生领域具有排他的支配作用，那么对危险的发展便负有阻止义务。（行为人对该发生领域的监管义务）例l，出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止，就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。例2，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃。