商号权转让的比较研究
1、一、商号权转让概述（一）商号权的概念商号，又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。我国商法理论和现行法律中，对商号的界定是模糊不清的，商号的主要法律渊源主要有《中华人民共和国民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及工商登记的单行法规，《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第三十三条中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”，而《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称称为“企业名称”，与此同时，该规定第七条中将“字号”等同于“商号”。多数学者从传统习惯出发，将商主体的名称统称为商号。由此，商号的概念存在广义和狭义两种解释：在广义上，商号等同于商事名称，它包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号。商号权则是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。专有权具有排斥他人使用容易混同的商号的作用；使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。商号权作为一种名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。理论界对于商号权的性质究竟是人格权还是财产权存在较大争议，有些学者认为商号与商主体本身的密切关系同自然人的姓名与自然人本身的密切关系一样，是商主体在从事商事活动过程中用以代表自己的，具有人格权性质；有些学者则认为，商号是商誉的载体之一，商主体对商号的使用可以为其带来经济利益，故商号具有财产属性。但多数学者认为商号权是兼人格权与财产权于一体的混合权利。笔者认为，认为商号权具有人格权性质的学说，肯定了商号与商事主体的密切联系，但忽视了商号可以为商事主体创造财产利益这一特性，仅按照人格权的性质来保护商号权会损害其财产权利益；认为商号权具有财产权性质的学说则肯定了商号潜在的经济价值，但却忽视了商号与商事主体的密切联系；对于多数学者认为的商号权是兼人格权与财产权于一体的混合权利，似乎是对商号权性质的准确定位，但是商号权实则是多项权能的综合体，如除财产权和人格权以外还有涉及知识产权的部分，故仅仅简单地用一种或两种权利性质认定商号权的性质，似乎不太妥当。
2、（二）商号权转让的夷爵蹂柢立法模式比较由于商号权本身具有财产权的性质，各国和各地区商法理论和商事立法普遍肯定商号权的可转让性。但是商号权如何转让，学者们所持的观点和立法所持的原则颇不一致。1、砼旯绢甍绝对转让主义。此种主义认为商号权作为一种具有人身权性质的权利，是依附于商事主体的，故不能将其与商事主体割裂开来单独转让，商号的转让必须与营业一同转让或者是在营业废止后才可以转让，并且转让之后，转让人不再享有该商号权，受让人享有该商号权的专有使用权。德国、日本、韩国、意大利等国以及我国的澳门特别行政区均奉行这一原则，如《德国商法典》第23条规定:商号不得与使用此商号的营业分离而让与；《日本商法典》第24条:商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让；《韩国商法典》第25条:商号,只有在废止营业时,或和营业一并进行时方可转让；《澳门商法典》第31条第6款也有类似规定；《意大利民法典》第2565条:商业名称除非随着商业资产的移转并且经转让人同意而转让,否则无论何种企业,均禁止其商业名称转让。绝对转让主义的优势在于随着法所保护的最高利益由个体本位向社会本位转变,商事法虽属私法,也有公法化的趋向,尤以现代社会进步,经济发达,公共利益日趋重要,商事法为维护社会公益,与保护交易安全起见,采用强制主义之规定者,亦日益增多；其弊端则在于国家制定法律规定商事企业不得单独出卖商号权，这种规定在一定程度上有违民法中的自愿原则即权利主体根据自己的意愿自主行使权利，国家法律不得干涉商事契约的订立，商事契约的内容应取决于当事人的意思自治。2、相对转让主义。与绝对转让主义相对，也称为自由转让主义，此种主义认为商号可以与商主体、营业相分离而转让，多处营业可以使用同一商号，商号转让后，转让人仍享有商号的使用权和其他权利，但其权利的行使在一定程度上受到受让人的限制，因为受让人也享有商号的使用权和其他的权利。商事立法采取这一原则的国家较少，以法国为代表。但是一般采取这种立法原则国家或地区，为了避免因商号混同而产生误解，这些国家或地区的立法往往规定，商号转让后不得再用作签名；用作签名的商号不得转让。相对转让主义之优势则恰好弥补了绝对转让主义的劣势，此种主义认为商号是企业所专有的,商事企业有权决定将其出卖以及是否单独出卖，这种观点体现了民法中的合同自由之基本原则；其弊端则表现为，对社会公众而言,商号单独转让的情况下,所标志的是义务和责任主体的转移,但支持这种义务和责任的营业并未随之转移。对于作为转让人的债权人这一善意第三人来说,如果请求商号受让人来履行债务,则债权获得实现的保障已经大大降低；对于仍然信任该商号而欲与该商号所代表的企业进行交易的人来说,由于“号”是“人”非,受让人并不一定具有转让人的营业所具有的实际履行能力,这无异于一种欺诈甚至陷阱。另外,如果转让人仅仅将商号转让,那么转让人是否有权继续从事原来的营业呢？如果能的话,那么原来的营业与商号受让人的营业是否会很容易的使社会公众发生混同呢？
3、二、我国商号权转让立法建议（一）我国商号权转让立法现状我国商号制度的法律规定主要是在《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》和《企业名称登记管理规定》，其中以《企业名称登记管理规定》为主，但其立法层次较低。而对于商号权转让的规定，我国目前可以适用的法律主要包括《民法通则》、《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》等。《民法通则》第99条第2款规定:法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称；1991年施行2012年修订的《企业名称登记管理规定》第二十三条分三款规定：企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让；企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准；企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。这些规定表明我国承认商号权是可以转让的，但对转让方式的规定却不甚明晰。尽管很多学者都认为我国《企业名称登记管理规定》第二十三条的规定更接近于“绝对转让主义”，但是笔者认为这条规定并不完全等同于“绝对转让主义”或者“相对转让主义”。此外，我国法律对于商号是否可以因企业营业废止而转让的规定也不明确。
4、（二）我国商号权转让立法的缺陷1、对商号权单独转让规定的忽视。《企业名称登记管理规定》第二十三条第一款仅规定“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让”，而没有规定企业名称是否可以与营业分离转让。然而在现实生活中商号的单独转让是大量存在的，缺乏相应的法律规定不仅不利于保护转让和受让双方当事人的合法利益，也不利于保护消费者的利益。2、对消费者利益的忽视。根据《企业名称登记管理规定》第二十三条第一款和第三款的规定，企业名称只能和企业的整体或一部分一起转让，且转让方不得继续使用已转让的企业名称。这一规定的目的在于保护受让方的利益，却也间接损害了消费者的合法权益。如果转让方只是将企业名称企业的一部分转让给受让方，而转让方继续从事原营业，就出现一种“有实无名”的状态。相对地，如果受让人不能够保证按照转让方在商号被转让之前同样的商品质量、服务等来对待消费者，就出现“有名无实”的状态，如此便会造成消费者的混同和误解，而消费者基于对该商号的信赖而购买受让方的服务就损害了消费者对原商号的信赖利益，受让方也无法从该商号中获取经济利益，最终使得法律所要追求的保护受让方和促进商事交往的目的落空。3、规定表述模糊，可操作性不强。除了前述的一些表述不清、规定不明的规定之外，对于“企业”及“企业的一部分”的具体含义尚没有明确的规定。在立法上奉行“绝对转让主义”的国家都在法律中规定了商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让。根据其他国家相关规定，是否可以认为我国法律中规定的企业或企业的一部分就是指营业或营业的一部分？如果这种答案是肯定的话，那么对于“营业或营业的一部分”的性质和具体内容又该如何认定呢？转让人在转让商号和营业(或营业的一部分)后，如果将企业赖以生存的核心技术、客户群体加以保留，或者企业部的主要技术人员因原有企业不存在而因此辞职，在这种情况下，受让人所被有偿受让的可能只是一个企业的空壳，这对受让人显然是不公平的。
5、（三）我国商号权转洫曛晗丕让的立法建议我国商号权转让制度所存在的诸多不足，必须通过立法来将以完善，笔者现提出几点建议：1、提高商号权转让法律规制的立法层次。鉴于我国目前对于商号转让的规定，膈套甘勰主要体现在1991年颁布的《企业名称登记管理规定》中,但作为一部行政法规其立法层次较低。故要加强对商号转让的法律保护,必须提升商号法律保护的立法层次,制定专门的法律对商号权以及商号转让进行法律规制；2、规范法律用语。对于《企业名称登记管理规定》第23条第1款的规定：“企业名称可随企业或企业的一部分一并转让。”其中“企业”一词基本上相当于其他国家法律所指的“营业一词。为了法律用语的严谨，有必要借鉴其他国家立法中的“营业”一词，即可表述为“企业名称应当随企业的营业一并转让”。3、规定我国商号转让的原则。由于我国市场体系还不健全，企业信用制度尚未建立起来，为避免商号使用中的混乱现象，我国商号权的转让只适宜采取绝对转让主义的原则，即商号应当连同营业一起转让，或者在营业废止时转让，而不适宜奉行商号可单独转让的原则。采取绝对转让主义便可以解决因部分转让对社会大众造成的误解、对受让人权益的侵害等问题。4、建立营业终止时商号权的转让制度。商号是企业财产的重要组成部分，企业终止时，可以由管理小组在清算期限内将商号进行变卖或拍卖，所得收益列入企业总资产。如在清算期内没有变卖、拍卖成功，可以参照商标法的规定，字号的保留期为三年，三年内没有转让出去，由工商局予以撤销，并规定在撤销后一年内，该商号不得被核准使用。5、加强对商号转让后经营行为的监督。为了防止消费者在商号权转让后，无法享受在商号被转让之前同样的商品质量、服务，必须加强对商号转让后经营行为的监督。国家行政管理机关应当加强对商号转让后商号受让人的各种经营行为的监管，对商事主体的不正当竞争行为和欺骗误导行为及时予以处罚和曝光，以最大限度地维护第三人的合法权益。同时，还要加强对商号转让人的后继行为的监管，看其是否履行了竞业禁止的义务及有无重复转让的行为。三、结语为了推动商事活动的顺利进行、激发市场经济的活力，国家必须打破立法对商号权转让的限制，就有必要对商号转让方面的法律问题进行探讨、研究，不断完善商号权的立法，促进商号转让的法律化，才能充分发挥商号在现代商品经济中应有的积极作用，从而最终实现商事立法的目的。
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