2014年司法考试刑法专题解读：[21]时间条件

1、为2014考司考的学子奉献2、法律猫分专题进行讲解

知识点

1、时间条件不法侵害应具有紧迫性，防卫应具有适时性。注意：不是所有的不法侵害都具有紧迫性。例如，侵犯著作权罪、重婚罪、贿赂犯罪等犯罪行为也是不法侵害，但不具有紧迫性，对其不能进行正当防卫。不法侵害已经开始、尚未结束时，就意味着不法侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。

2、不法侵害的开始时间：着手时。判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。例如，甲在马路上守候，伺机抢劫行人，守候时不算抢劫着手，开始实施暴力时才算抢劫着手。

3、不法侵害的结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。【注意1】财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。[1]【注意2】设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。【注意3】防卫不适时的处理办法：第一，故意为之，成立故意犯罪；第二，过失为之，成立过失犯罪；第三，无故意、过失，成立意外事件。例如，甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。乙为了教训甲，又将甲打成重伤。乙后面的行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。[1]周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第146页。

4、意思条件这是指防卫人主观上要具有防卫意识。所谓防卫意识，是指防卫巅貅晌陔人意识到自己是在制止不法侵害（即以合法行为制止不法侵害）。防卫意识由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识，是指防卫人认识到喋笊脎脶某项合法权利正在受到不法侵害；防卫意志，是指防卫人为了制止不法侵害、保护合法权利的决意，防卫人具有明确的保护合法权利的正当目的和动机。如果缺乏防卫认识，就谈不上防卫意志了。行为无价值：只具有客观即可。结果无价值：成立正当防卫，通说要求具有防卫意识，既要有防卫认识，也要有防卫意志。但理论上有不同观点：观点一认为，成立正当防卫，只要求有防卫认识，不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵害，但是主观上没有形成制止不法侵害、保护合法权利的决意，缺乏明确的保护合法权利的正当目的和动机，而只是因为惊愕、兴奋、激愤、恼羞成怒，甚至为了满足精神空虚、寻求精神刺激等情绪，对不法侵害人实施攻击。根据上述观点，这种攻击可以成立正当防卫。例如，某日，王某的女友被上司性骚扰，王某去跟该上司理论时，被上司打了一顿。王某落寞回家，在回家路上偶然看到有个歹徒正在强奸一位良家妇女。王某顿时激愤，心想：正没有出气的口子，碰上我算你倒霉，一定要教训你这种人渣。王某跑上前对歹徒一阵痛打，歹徒落荒而逃。王某有防卫认识，认识到歹徒在实施不法侵害，但缺乏防卫意志，不是出于保护合法权利的目的，而是出于泄愤、出气、教训等动机。根据上述观点，王某的行为构成正当防卫。但根据通说，王某的行为不构成正当防卫。观点二认为，成立正当防卫，不要求有防卫意识，即既不要求有防卫认识，也不要求有防卫意志。按照这种观点，偶然防卫属于正当防卫。（结果无价值）找律师网举例，例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。这就叫偶然防卫。甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不法侵害、保护合法权利的目的），也即甲没有防卫意识。根据上述观点，甲的行为构成正当防卫。但根据通说观点，甲的行为不构成正当防卫，而构成故意杀人罪，但由于没有危害结果（经过法益衡量，结果是正当的），所以构成故意杀人罪未遂。根据通说观点，以下三种情形，由于缺乏防卫意识，不构成正当防卫。(1)偶然防卫。如上述案例分析。(2)防卫挑拨。这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。(3)相互斗殴。这是指甲、乙都出于不法侵害对方的意图而相互攻击。结论：因为双方都是不正对不正，所以甲、乙都不成立正当防卫。例外：甲已经停止、求饶或逃跑，乙仍继续侵害，甲可以正当防卫。

5、对象条件这是指，必须针对不法侵害人本人进行防卫。这里的本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙伤害丙，丙不对乙防卫，而是离开现场来到甲的家里，看到甲正在喝茶，将甲打成重伤。丙不成立正当防卫。关于防卫对象，存在以下特殊情形：(1)侵害人利用第三人财物。例如，甲将王某的珍贵花瓶砸向乙的头部，乙情急之下用木棒挡开，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是否属于紧急避险，存在争议。乙对王某造成的损失结果应归责于甲。因此，只需要认定乙的行为构成正当防卫，因正当防卫而造成的损害结果均应由甲承担。(2)防卫人利用第三人财物。微信law-book举例，例如，甲追杀乙，乙情急之下迫不得已用王某的珍贵花瓶反击，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是紧急避险。由于乙的紧急避险是由甲的追杀引起的，所以应由甲来承担损毁花瓶的民事赔偿责任，当然这是以乙的行为符合紧急避险条件为前提。(3)防卫行为造成第三人损害。例如，甲追杀乙，乙用自己的花瓶反击，花瓶偶尔砸中了行人王某，导致重伤。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是什么，理论上存在争议。观点一，认为是正当防卫。理由是整体看待，既然对甲而言是正当防卫，对王某而言也附带认为是正当防卫。这种观点的问题是，因为对王某是正当防卫，王某就必须忍受，而不能反击。这不合理。观点二，认为是假想防卫。理由是王某没有不法侵害行为，却对王某实施了防卫，属于假想防卫。如果有过失，定过失犯罪；如果是意外事件，就无罪。这种观点的问题是，乙的防卫目标就不是王某，主观上也没有认识到王某有“不法侵害行为”，谈不上对王某假想防卫。观点三，认为是紧急避险。理由是乙面临不法侵害时，迫不得已将风险转嫁给王某，属于紧急避险。这种观点的问题是，当时乙并没有避险的意识。